Transcorregut ja més d’un any i mig de l’entrada en vigor de la Llei 3/2017, del 15 de febrer, del llibre sisè del Codi civil de Catalunya, relatiu a les obligacions i els contractes, i de modificació dels llibres primer, segon, tercer, quart i cinquè (DOGC nº 7314 de 22.2.2017), resulta interessant fer una aproximació a una figura d’ús quotidià en les operacions immobiliàries com són les arres, i al novedós tractament que es fa de les mateixes en l’esmentat llibre sisè.

 

Sovint, a l’àmbit de les transaccions immobiliàries, i com a paradigma a la compravenda d’un immoble, tant la part venedora com la compradora pretenen, un cop assolit l’acord, documentar-ho i procedir al lliurament d’una quantitat de diners que doni fermesa i constància de l’operació; és en aquest moment on apareix la figura de les arres en les seves diferents modalitats.

Les arres es configuren així com un pacte accessori del negoci principal, freqüentment en una compravenda, en virtut del qual la part compradora lliura una quantitat de diners a la venedora amb la finalitat de deixar constància probatòria de l’existència i conclusió del contracte, tot estimulant i garantint el seu compliment i, si és el cas, facultant les parts per deslligar-se del mateix.

La regulació de les arres es trobava recollida fins l’1 de gener de 2018 en un únic cos legal, el Codi civil espanyol (C.ci), concretament a l’article 1454. A partir d’aquesta data, un cop en vigor el llibre sisè del Codi civil de Catalunya (CCCat) figuren en el seu article 621-8.

Per tant, des de l’1 de gener de 2018 la figura arral apareix recogida en dos cossos normatius civils, ambdós d’aplicació a Catalunya, el C.ci. i el CCCat, residenciada sistemàticament en ambdós textos legals en la regulació del contracte de compravenda, la qual cosa ens permet formular una primera consideració: atenent el caràcter accessori que tenen les arres respecte d’un negoci principal, aquelles es regiran per la legislació catalana quan sigui aquesta la que correspon aplicar al negoci principal.

Per tal de determinar l’abast d’aplicació de les arres immobiliàries a Catalunya, és obligat preguntar-nos quàn el contracte de compravenda al que normalment aquestes s’adhereixen queda subjecta al dret civil català. La subjecció o no de la compravenda immobiliària a l’ordenament català determinarà que també ho estiguin o no les arres accessòries a aquella.

Per a resoldre aquesta qüestió s’ha d’atendre, en primer lloc, a la data de celebració de la compravenda. Si la seva conclusió es produí a partir de l’entrada en vigor del llibre sisè del CCCat, és a dir, a partir de l’1 de gener de 2018, la regulació catalana seria susceptible de ser-li aplicada si més no en conflicte amb la del C.ci..

No seria el cas si la compravenda es conclogué amb anterioritat a aquesta data, quan la única regulació aplicable a Catalunya sobre aquesta matèria era la del C.ci. Seria doncs aquest cos legal pel que es regiria aquella compravenda, tot i que la seva consumació (lliurament de la cosa i pagament del preu) s’arribés a produir en dates posteriors a la d’1 de gener de 2018, doncs la circumstància definitòria a aquests efectes és la data de celebració del contracte, no la de la consumació, i el llibre sisè no contempla al respecte cap mena de retroactivitat que ens permeti arribar a una altra conclusió.

El criteri temporal no és suficient per si mateix per a concloure la subjecció de la compravenda immobiliària al dret civil català o al dret civil estatal. Com veurem, a més del factor temporal entren en joc altres factors que poden incidir en aquesta determinació, com ara el lloc on es troba l’objecte de la compravenda, el lloc de celebració del contracte y el domicili, residència o veïnatge civil comú dels contractants. És necessari acudir a l’auxili de les normes aplicables sobre conflictes de lleis que puguin sorgir per la coexistència de distintes legislacions civils en l’Estat espanyol, recollides en l’article 16 i concordants del C.ci.

L’article 16, en el seu apartat 1, indica que els conflictes de lleis que puguin sorgir per la coexistència de diferents legislacions civils existents en l’Estat, es resoldran segons les normes del Capítol IV del C.ci, amb la particularitat, entre d’altres i pel que aquí interessa, que quantes al·lusions faci el C.ci. a la “llei personal” dels contractants, s’hauran d’entendre fetes al seu “veïnatge civil”.

Dit això, al acudir a l’article 10 C.ci, norma del Capítol IV a la que ens remet l’art. 16, trobem una regla específica pel cas de conflicte de lleis en matèria d’obligacions contractuals, tot indicant que la legislació aplicable en aquests casos serà aquella a la qual les parts s’haguessin sotmès expressament i sempre que tingui alguna connexió amb el negoci de què es tracti; si no hi hagués submissió expressa, la corresponent al veïnatge comú dels contractants; si no existís aquest veïnatge comú, la corresponent a la residència comuna i, en últim terme, la del lloc de celebració del contracte. No obstant això anterior, i mancant submissió expressa dels contractants, acaba indicant el precepte que quan s’estigui davant de contractes relatius a béns immobles se’ls aplicarà la llei [la legislació civil] del lloc on aquests es trobin.

En un ordenament jurídic com l’espanyol, en el que coexisteixen diferents legislacions civils reguladores d’una mateixa matèria, com ara a Catalunya amb la compravenda, quan aquesta tingui per objecte un bé immoble radicat a Catalunya, les parts venedora i compradora poden acordar a quina de les diferents legislacions civils volen sotmetre el contracte. Si no ho fan, el règim legal aplicable serà el que contempla el llibre sisè del Codi civil de Catalunya.

Així doncs, quan la compravenda recau sobre un bé immoble radicat a Catalunya i s’hagués conclòs a partir de l’1 de gener de 2018, amb independència del domicili, residència o veïnatge dels contractants i sense que aquests s’haguessin sotmès expressament a la reglamentació del C.ci, aquesta compravenda es regirà sí o sí per les previsions del llibre sisè del Codi civil de Catalunya.

La mateixa consideració val fer per a determinar la reglamentació aplicable a les arres: s’aplicarà el règim de l’article 621-8 CCCat quan la compravenda de la que pengen es trobi subjecta al dret civil català; mentre que serà el règim de l’article 1454 C.ci. i la profusa doctrina jurisprudencial existent al voltant d’aquest precepte, quan la compravenda a la que la clàusula arral estigui inserida es trobi subjecta a la reglamentació del Codi civil espanyol.

Fer aquest exercici indagatori sobre el règim legal aplicable té el seu sentit i utilitat. Com s’apunta més endavant, hi ha un determinat tipus d’arres a Catalunya, les penitencials, que segons com estiguin configurades es poden fer constar en el Registre de la Propietat, amb l’eficàcia i les garanties que d’aquesta circumstància se’n deriven; constància registral que a l’empara de l’article 1454 C.ci. no tindria cabuda. De la mateixa manera, i a diferència de la regulació del C.ci., que es manté silent al respecte, la regulació catalana permet que el comprador no perdi les arres lliurades en cas de desistiment del contracte, quan aquest desistiment sigui conseqüència de la no concessió de finançament de tot o part del preu per una entitat de crèdit, tal i com es va preveure en el contracte.

Classes d’arres:

Tradicionalment s’han considerat tres tipus d’arres: les confirmatòries, les penals i, les més utilitzades els darrers anys, les anomenades penitencials, la regulació de les quals, fins l’entrada en vigor del llibre sisè del Codi civil de Catalunya el passat 1 de gener de 2018, tenia com a principal i únic referent normatiu l’article 1454 C.ci., que ha quedat desplaçat en ser substituït a Catalunya per l’article 621-8 CCCat.

Ja avancem que, d’aquestes tres classes d’arres, el legislador català ha optat per regular-ne dues, les confirmatòries i les penitencials, deixant les penals al marge, probablement en considerar que la seva finalitat és contrària a la comuna que han de tenir les arres catalanes, això és, formar part del preu de la compravenda  i lliurar-se a compte del preu d’aquesta.

La doctrina legal i científica, en base a una coneguda sentència de la Sala 1ª del Tribunal Suprem de data 7 de juliol de 1978, ha considerat tradicionalment que les arres penals no tenien la funció d’imputar-se a compte del preu de la compravenda, sinó la d’actuar com a garantia i de forma similar a les clàusules penals de l’article 1154 C.ci., com a rescabalament indemnitzatori, en aquest cas anticipat, pel cas d’incompliment i sempre amb la possibilitat de reclamar que l’obligació pactada fos estricament complida.

L’article 621-8 CCCat disposa:

  1. El lliurament pel comprador d’una quantitat de diners al venedor s’entén fet com a arres confirmatòries, és a dir, en senyal de conclusió i a compte del preu de la compravenda.
  2. Les arres penitencials s’han de pactar expressament. Si el comprador desisteix del contracte, les perd, llevat que el desistiment estigui justificat d’acord amb el que disposa l’article 621-49. Si qui desisteix és el venedor, les ha de tornar doblades.
  3. En la compravenda d’immobles, el lliurament d’arres penitencials pactades per un termini màxim de sis mesos i dipositades davant notari es pot fer constar en el Registre de la Propietat i, en aquest cas, l’immoble resta afecte a llur devolució. En cas de desistiment, el notari ha de lliurar les arres dipositades a qui correspongui. L’afectació s’extingeix:

a) Una vegada transcorreguts seixanta dies després del termini pactat, llevat que hi hagi una anotació anterior de demanda per part del comprador. En aquest cas, l’afecció es cancel·la d’ofici.

b) Quan el comprador desisteix i el venedor ho acredita fefaentment.

c) Quan s’inscriu la compravenda.

Advertim que el legislador català articula una regulació més completa de la figura arral i d’acord amb el desenvolupament jurisprudencial que durant anys s’ha vingut fent de la mateixa, identificant i definint les dues classes d’arres que reconeix com a tals: les confirmatòries i les penitencials.

Respecte les primeres, les confirmatòries, es limita a conceptuar-les com el lliurament pel comprador d’una quantitat de diners al venedor amb la finalitat de servir de prova i senyal de l’existència i celebració de la compravenda i d’aplicar-se a compte del preu com a pagament anticipat. Aquestes arres no permeten que cap de les parts es desvinculi, deslligui o desisteixi unilateralment del contracte. Des que els contractants confirmen l’existència del contracte mitjançant el lliurament i la recepció d’aquesta mena d’arres, s’activen els efectes vinculatius i obligatoris de l’eficàcia típica dels contractes, de manera que les respectives declaracions de voluntat contractual emeses pels contraent esdevenen irrevocables i no poden desvincular-se ni deslligar-se del contracte si no és amb el consentiment de l’altra part contractant.

Quant a les segones, les penitencials, emfatitza que s’han de pactar de manera expressa per a que tinguin aquest caràcter, configurant-les com aquell lliurament d’una quantitat de diners que, a més de confirmar i provar l’existència de la compravenda i servir de pagament a compte del preu, faculten a ambdues parts, venedora i compradora, per a desistir o desentendre’s del contracte per la seva libèrrima voluntat, si més no acceptant totes dues les següents conseqüències: si es la compradora qui fa ús d’aquesta facultat de desistiment, perdrà la quantitat lliurada, i si fos la venedora, les haurà de tornar duplicades.

Les novetats:

  1. “El lliurament pel comprador d’una quantitat de diners al venedor s’entén fet com a arres confirmatòries, és a dir, en senyal de conclusió i a compte del preu de la compravenda.”

Històricament s’ha vingut admetent com objecte del pacte arral, tant el lliurament de diners (les arres dineràries) com d’altres tipus de béns tangibles i fungibles. El legislador català tanca la porta a conceptuar d’arres el lliurament d’un altre bé que no sigui diner, que, recordem, la seva funció no és altra que constituir-se com a prova i senyal de la conclusió del contracte principal al que el lliurament s’insereix i, en el cas de la compravenda, servir de pagament anticipat i a compte del preu.

  1. Les arres penitencials s’han de pactar expressament. Si el comprador desisteix del contracte, les perd, llevat que el desistiment estigui justificat d’acord amb el que disposa l’article 621-49.”

El legislador català recull respecte les penitencials allò sostingut de forma reiterada i constant per part dels tribunals de justícia en interpretar l’article 1454 C.ci, conforme la constitució del caràcter de penitencials, amb la funció de permetre el desistiment i la desvinculació del contracte, han de pactar-se expressament, la qual cosa contrasta amb el silenci que al respecte guarda l’article 1454 C.ci. Si no hi ha pacte exprés les arres constituïdes són merament confirmatòries.

Quant la possibilitat de condicionar la pèrdua de les arres al finançament d’una entitat de crèdit, ja era possible d’antuvi d’acord amb les regles de l’autonomia de la voluntat, essent aquest un pacte lícit que tenia com a finalitat evitar la pèrdua de les arres quan el comprador no podia aconseguir finalment el finançament que li permetés satisfer el preu de la compravenda. La seva utilitat i utilització venia determinada per les regles del mercat i el joc d’interessos entre les parts venedora i compradora, essent que la pràctica indica que el seu ús durant els darrers anys ha estat més be residual, ja que els venedors no es mostren d’inici disposats a tancar/bloquejar una operació quan un tercer, de manera incerta, pugui decidir el futur de la mateixa, sense obtenir cap guany, i en canvi haver d’assumir la pèrdua, sí o sí, quan aquests mateixos venedors decideixen desistir fent ús de la facultat conferida per les arres penitencials.

La nova regulació positivitza aquell pacte condicional en benefici de la part compradora, de manera que, cas que el desistiment del comprador fos fruit de la facultat prevista al seu favor en l’article 621-49, i sempre i quan aquesta facultat no hagués quedat exclosa per pacte en contra, podrà recuperar íntegrament les arres lliurades sense cap altra conseqüència.

  1. L’accés al registre de la propietat.

Representa aquesta la novetat més significativa respecte la regulació de l’article 1454 C.ci. Segons l’article 621-8.3 CCCat, quan les arres penitencials es refereixen a un contracte de compravenda l’objecte de la qual és un bé immoble radicat a Catalunya, i el seu import és dipositat davant notari, el lliurament de les arres es pot fer constar en el Registre de la Propietat, de manera que l’immoble resta afecte a la devolució de les mateixes.

Algunes qüestions que es susciten, sense ànim exhaustiu, el tractament detallat de les quals deixem per posteriors posts, són:

  • Si el termini pactat de les arres penitencials és superior a sis mesos, cabria tot i així l’accés al Registre de la Propietat per acord entre els contractants en fer-ho?.
  • Qui ha de dipositar les arres penitencials, la venedora o la compradora? No té sentit que ho faci la part venedora; i per tal de què ho faci la compradora, la venedora hauria d’estar disposada i plenament conforme en no rebre-les en el moment de formalitzar el contracte. Sembla doncs necessari el consens al respecte, no pas un acte unilateral de la compradora. Aquest consens entre el tradens i l’accipiens de la relació jurídica de lliurament d’arres, s’ha d’articular en forma d’acta notarial o precisaria de l’atorgament d’escriptura pública? L’Agència Tributària de Catalunya, a la Consulta nº 199/18 de data 15 de juny de 2018, dit de passada fa referencia a una “acta notarial de dipòsit” d’una determinada quantitat en concepte d’arres penitencials de l’article 621-8 CCCat i no pas a una escriptura pública.
  • Pot el registrador o registradora de la propietat, a l’empara del principi de legalitat i en base a la competència exclusiva que constitucionalment té atribuïda l’Estat en matèria d’ordenació dels registres i instruments públics (art. 149.1.8ª CE), denegar la inscripció de les arres en els termes que preveu l’article 621-8.3 CCCat, per contravenció per part del legislador català de la competència exclusiva atribuïda a l’Estat, així com d’allò establert a l’article 2 de la Llei Hipotecària, en tant que mitjançant una acta notarial de dipòsit no s’està constituint, modificant o extingint cap dret real sobre béns immobles inscrits en el Registre, sinó recollint una mera relació obligacional entre el tradens i l’accipiens?.
  • Quina seria la modalitat de constància registral d’aquesta afecció al foli de la finca? Mitjançant una inscripció pròpiament dita?; per la via de la nota marginal?; o millor l’anotació preventiva, en tractar-se d’un acte amb vocació real i en trànsit de provocar una inscripció definitiva amb la presentació de l’escriptura de compravenda a la qual les arres s’insereixen?.

Pel que fa a les arres penitencials i la seva constància registral, la norma catalana és certament ambiciosa. Només el transcurs del temps permetrà constatar la seva recepció i aplicació entre els operadors immobiliaris i, en definitiva, la seva utilitat pràctica, tenint en compte les importants despeses i repercussions tributàries que necessàriament se’n deriven i la dissuasió que sens dubte això representa de cara a la seva implementació en el mercat de la intermediació immobiliària. Com a element positiu, una nova possibilitat, en definitiva, que persegueix incrementar les garanties de la part compradora en la compravenda d’immobles.

 

Autor:

 

 

 

 

 

Josep Maria Espinet Asensio
jmespinet@espinetadvocats.cat

 

Per a més informació, preguem contactin amb nosaltres al telèfon  93.143.19.29; per correu electrònic a info@espinetadvocats.cat o visitin la nostra pàgina web  espinetadvocats.cat.