Transcurrido ya más de un año y medio de la entrada en vigor de la Ley 3/2017, del 15 de febrero, del libro sexto del Código civil de Cataluña, relativo a las obligaciones y los contratos, y de modificación de los libros primero, segundo, tercero, cuarto y quinto (DOGC n.º 7314 de 22.2.2017), resulta interesante hacer una aproximación a una figura de uso cotidiano en las operaciones inmobiliarias como son las arras, y al novedoso tratamiento que se hace de las mismas en el mencionado libro sexto.

 

A menudo, en el ámbito de las transacciones inmobiliarias y como paradigma a la compraventa de un inmueble, tanto la parte vendedora como la compradora pretenden, una vez alcanzado el acuerdo, documentarlo y proceder a la entrega de una cantidad de dinero que dé firmeza y constancia de la operación; es en este momento cuando aparece la figura de las arras en sus diferentes modalidades.

Las arras se configuran como un pacto accesorio del negocio principal, frecuentemente en una compraventa, en virtud de la cual la parte compradora entrega una cantidad de dinero a la vendedora con el fin de dejar constancia probatoria de la existencia y celebración del contrato, estimulando y garantizando su cumplimiento y, si es el caso, facultando a las partes para desligarse del mismo.

La regulación de las arras se encontraba recogida hasta el 1 de enero de 2018 en un único cuerpo legal, el Código civil español (C.ci), concretamente en el artículo 1454. A partir de esta fecha, una vez en vigor el libro sexto del Código civil de Cataluña (CCCat), se recogen en su artículo 621-8.

Por lo tanto, desde el 1 de enero de 2018 la figura arral se encuentra recogida en dos cuerpos normativos civiles, ambos de aplicación en Cataluña, como son el C.ci. y el CCCat, residenciada sistemáticamente en ambos textos legales en la regulación del contrato de compraventa, lo cual nos permite formular una primera consideración: atendiendo el carácter accesorio que tienen las arras respecto de un negocio principal, aquellas se regirán por la legislación catalana cuando sea ésta la que corresponda aplicar al negocio principal.

Para determinar el alcance de aplicación de las arras inmobiliarias en Cataluña, es obligado preguntarnos, pues, cuándo el contrato principal, el de compraventa al que normalmente aquellas se adhieren, queda sujeta al derecho civil catalán. La sujeción o no de la compraventa inmobiliaria al ordenamiento catalán determinará que también lo estén o no las arras accesorias a aquella.

Para resolver esta cuestión se ha de atender, en primer lugar, a la fecha de celebración de la compraventa. Si su perfección se produjo a partir de la entrada en vigor del libro sexto del CCCat, es decir, a partir del 1 de enero de 2018, la regulación catalana sería susceptible de serle aplicada aunque entrara en conflicto con la del C.ci..

No sería el caso si la compraventa se hubiera concluido con anterioridad a esta fecha, cuando la única regulación aplicable en Cataluña sobre esta materia era la del C.ci. Seria este cuerpo legal, el del Código civil español por el que se regiría aquella compraventa, y ello aunque su consumación (entrega de la cosa y pago del precio) se llegara a producir en fechas posteriores a la de 1 de enero de 2018, pues la circunstancia definitoria a estos efectos es la fecha de celebración del contrato, no la de la consumación, y el libro sexto del CCCat no contempla al respeto ningún tipo de retroactividad que nos permita alcanzar otra conclusión.

El criterio temporal no es suficiente por sí mismo para concluir la sujeción de la compraventa inmobiliaria al derecho civil catalán o al derecho civil estatal. Como veremos seguidamente, además del factor temporal entran en juego otros factores que pueden incidir en esta determinación: el lugar donde se encuentra el objeto de la compraventa, el lugar de celebración del contrato, y el domicilio, residencia o vecindad civil común de los contratantes. Se hace preciso acudir al auxilio de las normas aplicables sobre conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el Estado español, recogidas en el artículo 16 y concordantes del C.ci.

El artículo 16, en su apartado 1, indica que los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de diferentes legislaciones civiles existentes en el Estado se resolverán según las normas del Capítulo IV del C.ci, con la particularidad, entre otras y en lo que aquí interesa, de que cuantas alusiones haga el C.ci. a la “ley personal” de los contratantes, se tendrán que entender hechas a su “vecindad civil”.

Dicho esto, al acudir al artículo 10 C.ci, norma del Capítulo IV a la que nos remite el artículo 16, encontramos una regla específica para el caso de conflicto de leyes en materia de obligaciones contractuales. Indica que la legislación aplicable en estos casos será aquella a la cual las partes se hubieran sometido expresamente y siempre que tenga alguna conexión con el negocio de que se trate; si no hubiera sumisión exprés, sigue diciendo, será la correspondiente a la vecindad común de los contratantes; si no existiera esta vecindad común, la correspondiente en la residencia común y, en último término, la del lugar de celebración del contrato. Sin embargo, y a falta de sumisión expresa de los contratantes, acaba indicando el precepto que cuando se esté ante contratos relativos a bienes inmuebles se les aplicará la ley [la legislación civil] del lugar donde estos se encuentren.

En un ordenamiento jurídico como el español, en el que coexisten diferentes legislaciones civiles reguladoras de una misma materia, como es el caso en Cataluña con la compraventa, cuando ésta tenga por objeto un bien inmueble radicado en Cataluña, las partes vendedora y compradora pueden acordar a cual de las diferentes legislaciones civiles quieren someter el contrato. Si no lo hacen, el régimen legal aplicable será el que contempla el libro sexto del Código civil de Cataluña.

Así pues, cuando la compraventa recae sobre un bien inmueble radicado en Cataluña y se hubiera celebrado a partir del 1 de enero de 2018, con independencia del domicilio, residencia o vecindad de los contratantes y sin que estos se hubieran sometido expresamente a la reglamentación del C.ci, esta compraventa se regirá sí o sí por las previsiones del libro sexto del Código civil de Cataluña.

La misma consideración vale para determinar la reglamentación aplicable a las arras: se aplicará el régimen del artículo 621-8 CCCat cuando la compraventa de la que dependen se encuentre sujeta al derecho civil catalán; mientras que será el régimen del artículo 1454 C.ci. y la profusa doctrina jurisprudencial existente alrededor de este precepto, cuando la compraventa a la que la cláusula arral esté inserta se encuentre sujeta a la reglamentación del Código civil español.

Hacer este ejercicio indagatorio sobre el régimen legal aplicable tiene su sentido y utilidad. Como se apunta más adelante, hay un determinado tipo de arras en Cataluña, las penitenciales, que según como estén configuradas se pueden hacer constar en el Registro de la Propiedad, con la eficacia y las garantías que de esta circunstancia se derivan; constancia registral que al amparo del artículo 1454 C.ci. no tendría cabida. Del mismo modo, y a diferencia de la regulación del C.ci., que se mantiene silente al respeto, la regulación catalana permite que el comprador no pierda las arras entregadas en caso de desistimiento del contrato, cuando tal desistimiento sea consecuencia de la no concesión de financiación de todo o parte del precio por una entidad de crédito, tal y como se previó en el contrato.

Clases de arras:

Tradicionalmente se han considerado tres tipos de arras: las confirmatorias, las penales y, las más utilizadas en los últimos años, las penitenciales. La regulación de las arras, hasta la entrada en vigor del libro sexto del Código civil de Cataluña el pasado 1 de enero de 2018, tenía como principal y único referente normativo el artículo 1454 C.ci., que ha quedado desplazado al ser sustituido en Cataluña por el artículo 621-8 CCCat.

Ya avanzamos que, de estas tres clases de arras, el legislador catalán ha optado por regular dos, las confirmatorias y las penitenciales, dejando las penales al margen, probablemente al considerar que su finalidad es contraria a la común que han de tener las arras catalanas, esto es, ser parte del precio de la compraventa y entregarse a cuenta del precio de ésta.

La doctrina legal y científica, en base a una conocida sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 7 de julio de 1978, ha considerado tradicionalmente que las arras penales no tenían la función de imputarse por anticipado del precio de la compraventa, sino la de actuar como garantía y de forma similar a las cláusulas penales del artículo 1154 C.ci., como resarcimiento indemnizatorio, en este caso anticipado, por el caso de incumplimiento y siempre con la posibilidad de reclamar que la obligación pactada fuera estrictamente cumplida.

El artículo 621-8 CCCat dispone:

  1. La entrega por el comprador de una cantidad de dinero al vendedor se entiende hecho como arras confirmatorias, es decir, en señal de conclusión y por anticipado del precio de la compraventa.
  2. Las arras penitenciales se tienen que pactar expresamente. Si el comprador desiste del contrato, las pierde, salvo que el desistimiento esté justificado de acuerdo con lo que dispone el artículo 621-49. Si quien desiste es el vendedor, las tiene que devolver duplicadas.
  3. En la compraventa de inmuebles, la entrega de arras penitenciales pactadas por un plazo máximo de seis meses y depositadas ante notario se puede hacer constar en el Registro de la Propiedad y, en este caso, el inmueble queda afecto a su devolución. En caso de desistimiento, el notario tiene que entregar las arras depositadas a quien corresponda. La afectación se extingue:

a) Una vez transcurridos sesenta días después del plazo pactado, salvo que haya una anotación anterior de demanda por parte del comprador. En este caso, la afección se cancela de oficio.

b) Cuando el comprador desiste y el vendedor lo acredita fehacientemente.

c) Cuando se inscribe la compraventa.

Advertimos que el legislador catalán articula una regulación más completa de la figura arral y de acuerdo con el desarrollo jurisprudencial que años atrás se ha venido haciendo de la misma, identificando y definiendo las dos clases de arras que reconoce como tales: las confirmatorias y las penitenciales.

Respeto las primeras, las confirmatorias, se limita a conceptuarlas como la entrega por el comprador de una cantidad de dinero al vendedor con el fin de servir de prueba y señal de la existencia y celebración de la compraventa y de aplicarse por anticipado del precio como pago anticipado. Estas arras no permiten que ninguna de las partes se desvincule, desentienda, desligue o desista unilateralmente del contrato. Desde que los contratantes confirman la existencia del contrato mediante la entrega y la recepción de este tipo de arras, se activan los efectos vinculativos y obligatorios de la eficacia típica de los contratos, de forma que las respectivas declaraciones de voluntad contractual emitidas por los contrayentes devienen irrevocables y no pueden desvincularse ni desatarse del contrato si no es con el consentimiento de la otra parte contratante.

En cuanto las segundas, las penitenciales, enfatiza el legislador catalán que se tienen que pactar de manera expresa para que tengan este carácter, configurándolas como aquella entrega de una cantidad de dinero que, además de confirmar y probar la existencia de la compraventa y servir de pago por anticipado del precio, facultan a ambas partes, vendedora y compradora, para desistir o desentenderse del contrato por su mera y libérrima voluntad, si bien aceptando las siguientes consecuencias: si es la compradora quien hace uso del desistimiento, perderá la cantidad entregada, y si fuera la vendedora, las tendrá que devolver duplicadas.

Las novedades:

  1. «La entrega por el comprador de una cantidad de dinero al vendedor se entiende hecho como arras confirmatorias, es decir, en señal de conclusión y por anticipado del precio de la compraventa.»

Históricamente se ha venido admitiendo como objeto del pacto arral, tanto la entrega de dinero (las arras dinerarias) como otros tipos de bienes tangibles y fungibles. El legislador catalán cierra la puerta a conceptuar como arras la entrega de otro bien que no sea dinero, que, recordemos, su función no es otra que la de constituirse como prueba o señal de la perfección del contrato principal al que la entrega se inserta y, en el caso de la compraventa, servir de pago anticipado y a cuenta del precio.

  1. “Las arras penitenciales se tienen que pactar expresamente. Si el comprador desiste del contrato, las pierde, salvo que la dejación esté justificada de acuerdo con el que dispone el artículo 621-49.”

El legislador catalán recoge respeto de las penitenciales cuanto se había sostenido de forma reiterada y constante por parte de los tribunales de justicia al interpretar el artículo 1454 C.ci, según la cual la constitución con el carácter de penitenciales, con la función de permitir el arrepentimiento o desistimiento del contrato, tiene que pactarse expresamente, lo cual contrasta con el silencio que al respecto guarda el artículo 1454 C.ci. Si no hay pacto expreso las arras constituidas son meramente confirmatorias.

En cuanto a la posibilidad de condicionar la pérdida de las arras a la financiación de una entidad de crédito, ya era posible de acuerdo con las reglas de la autonomía de la voluntad, siendo este un pacto lícito que tenía como finalidad evitar la pérdida de las arras cuando el comprador no podía conseguir finalmente la financiación que le permitiera satisfacer el precio de la compraventa. Su utilidad y utilización venía determinada por las reglas del mercado y el juego de intereses entre las partes vendedora y compradora. La práctica indica que su uso durante los últimos años ha sido más bien residual, puesto que los vendedores no se muestran de inicio dispuestos a cerrar/bloquear una operación cuando un tercero, de manera incierta, puede decidir el futuro de ésta, sin obtener ninguna ganancia, y en cambio tener que asumir la pérdida, sí o sí, cuando estos mismos vendedores deciden desistir de la operación haciendo uso de la facultad conferida por mérito de las arras penitenciales.

La nueva regulación positiviza aquel pacto condicional en beneficio de la parte compradora, de forma que, caso que el desistimiento del comprador fuera fruto de la facultad prevista a su favor en el artículo 621-49, y siempre y cuando esta facultad no hubiera quedado excluida por pacto en contra, podrá recuperar íntegramente las arras entregadas sin más consecuencias.

  1. El acceso al registro de la propiedad.

Representa esta la novedad más significativa respecto de la regulación del artículo 1454 C.ci. Según el artículo 621-8.3 CCCat, cuando las arras penitenciales se refieren a un contrato de compraventa cuyo objeto sea un bien inmueble radicado en Cataluña, y su importe es depositado ante notario, la entrega de las arras se puede hacer constar en el Registro de la Propiedad, de forma que el inmueble queda afecto a la devolución de estas.

Algunas cuestiones que se suscitan, sin ánimo exhaustivo, el tratamiento detallado de las cuales dejamos para posteriores posts, son:

  • ¿Si el plazo pactado de las arras penitenciales es superior a seis meses, cabría aun así el acceso al Registro de la Propiedad por acuerdo entre los contratantes?
  • ¿Quién tiene que depositar las arras penitenciales, la vendedora o la compradora? No tiene sentido que lo haga la vendedora; y para que lo haga la compradora, la vendedora tendría que estar dispuesta y plenamente conforme en no recibirlas en el momento de formalizar el contrato. Parece pues necesario el consenso entre las partes sobre este particular y no un acto unilateral de la compradora. ¿Este consenso entre el tradens y el accipiens de la relación jurídica de entrega de arras, tiene que articularse en forma de acta notarial o precisaría del otorgamiento de escritura pública? La Agencia Tributaria de Cataluña, en la Consulta nº 199/18 de fecha 15 de junio de 2018, dicho de paso hace referencia a una «acta notarial de depósito» de una determinada cantidad en concepto de arras penitenciales del artículo 621-8 CCCat y no a una escritura pública.
  • ¿Puede el registrador o registradora de la propiedad, al amparo del principio de legalidad y en base a la competencia exclusiva que constitucionalmente tiene atribuida el Estado en materia de ordenación de los registros e instrumentos públicos (art. 149.1.8ª CE), denegar la inscripción de las arras en los términos que prevé el artículo 621-8.3 CCCat, por contravención por parte del legislador catalán de la competencia exclusiva atribuida al Estado, así como de lo establecido al artículo 2 de la Ley Hipotecaria, en tanto que mediante una acta notarial de depósito no se está constituyendo, modificando o extinguiendo ningún derecho real sobre bienes inmuebles inscritos en el Registro, sino recogiendo una mera relación obligacional entre el tradens y el accipiens?.
  • ¿Cuál sería la modalidad de constancia registral de esta afección en el folio de la finca? ¿Mediante una inscripción propiamente dicha?; ¿por la vía de la nota marginal?; ¿o mejor una anotación preventiva, al tratarse de un acto con vocación real y en tránsito de provocar una inscripción definitiva con la presentación de la escritura de compraventa a la cual las arras se adhieren?

En cuanto a las arras penitenciales y su constancia registral, la norma catalana es ciertamente ambiciosa. Solo el transcurso del tiempo permitirá constatar su recepción y aplicación entre los operadores inmobiliarios y, en definitiva, su utilidad práctica, teniendo en cuenta los importantes gastos y repercusiones tributarias que necesariamente se derivan y la disuasión que sin duda esto representa de cara a su implementación en el mercado de la intermediación inmobiliaria. Como elemento positivo, una nueva posibilidad, en definitiva, que persigue incrementar las garantías de la parte compradora en la compraventa de inmuebles.

 

Autor: 

Josep Maria Espinet Asensio
jmespinet@espinetadvocats.cat

 

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